דיווח: העליון לוחץ על המדינה: גישור עם הבדואים

בית המשפט העליון לוחץ על מהמדינה לפתוח בתהליך גישור למציאת 'פתרון הוגן' לשאלת קרקעות הבדואים

בשורה התחתונה: השופטים הביעו אי נחת על הסחבת הארוכה בטיפול בתביעות הבדואים, שהוגשו לפני למעלה מחמישים שנה. הם הציעו מנגנון של גישור, אשר יוכל להגיע להסדר מקובל יותר בנושא הכאוב. אנשי אל-עוקבי הסכימו להצעת הגישור, אך המדינה ביקשה ארכה של חודש כדי להחליט. בית המשפט הקציב לה שבועיים. במידה ולא יהיה גישור, רמזו השופטים שבית המשפט יקציב תקופה של מספר חודשים למו"מ ישיר בין הצדדים במגמה להגיע לפשרה.

נורי אלעוקבי מייד אחרי הדיון המשפטי: ״אחרי העוול שנעשה לנו מסוף שנת 1951 ועד היום, אנו מצפים לצדק מוחלט בבית המשפט העליון. הכיוון של בית המשפט שראינו היום הוא נכון, ואנו מקבלים את הצעת בית המשפט לגישור. כך נוכל להציג את כל העובדות שתומכות בצדקתנו. אני מקווה שלפחות נוכל להקים את ביתנו איפה שהיה בית המשפחה באזור אל-עראקיב. זה ירכך את הכאב שלנו וגם למדינה יהיה טוב לפתור בעיה של 400 נפשות שיוכלו לזכות לקורת גג. זאת תהיה הוכחה שניתן לתקן את העוול שנגרם לנו במשך שנים רבות, עוול שגרמה לנו המדינה ללא כל הצדקה״.

בתמונה: יורשי השייח׳ אלעוקבי עם עורך דינם, עו״ד מיכאל ספרד. צילום: פורום דו קיום בנגב

הנה סיכום שערך פרופ' אורן יפתחאל:

ביום שני, 2 ביוני 2014, התקיים דיון בבית המשפט העליון בערעור שבט אל-עוקבי על פסיקת ביהמ"ש המחוזי ממרץ 2012 ששללה את בעלות השבט על אדמותיו ההיסטוריות. בראש ההרכב עמד השופט אליקים רובינשטיין, ולצדו אסתר חיות וסלים ג'ובראן. בסיום דיון של כשעתיים, לחץ בית המשפט על המדינה להסכים לתהליך של גישור "כדי להגיע להסדר הוגן" בנוגע לקרקעות השבט. למרות שאין עדיין החלטה בתיק, זוהי הפעם הראשונה שבית המשפט העליון בישראל מבקר את התנהלות המדינה ומבקש למצוא הסדר חלופי "והוגן" ל'הלכת הנגב המת', בהשראתה נושלו במשך עשרות שנים הבדואים מאדמותיהם ונשללו מהם זכויות אזרח בסיסיות.

רקע:
המשפט התנהל בבית המשפט המחוזי במשך שש שנים כחלק מהסדר המקרקעין שלא הושלם בנגב. במהלך המשפט שמע בית המשפט עשרות עדים, ובחן מאות מסמכים. במהלכו התברר גם שהקרקעות הופקעו ב-1951, בלי שבעליהם הקודמים ידעו על כך.
בפסיקתה דחתה השופטת שרה דברת את תביעת הבעלות של השבט, ותמכה בגרסת המדינה שהקרקע היא מסוג 'מוואת'. הפסיקה המשיכה לממש את 'הלכת הנגב המת', הגורסת שכל קרקעות הנגב הן מסוג מוואת ושייכות למדינה. דברת פסקה שלא הוכח קיומו של יישוב ב-1858, ושהבדואים לא רשמו את הקרקע ב-1921 שהיה כביכול המועד האחרון.
פסיקת דברת התעלמה לחלוטין מדבריהם של 12 עדים בדואים שדווחו על היסטוריה עשירה של מגורים ועיבודים ביישובי השבט; ומרוב הספרות המחקרית בתחום. השופטת גם לא התמודדה עם תוכן עדותיהם של שלושה מומחים ובראשם פרופ' אורן יפתחאל אשר הראה בבירור שלשבט זכויות קנייניות באדמות אותן ירש מאבותיו. השופטת העדיפה את חוות הדעת של פרופ' רות קרק, שטענה שהבדואים פלשו לנגב ללא רשות; ושעד 1921 הם היו נוודים, ללא ישובים או חקלאות. זאת למרות שפרופ' קרק הסתבכה בסתירות מביכות על דוכן העדים, ואף חזרה בה ממסקנות מחקריה, בה היא מעידה על התיישבות וחקלאות בדוואית נרחבת המקנה זכויות. פסיקתה של דברת זו המשיכה שורה של מאות פסיקות מאז 1984, המסתמכות על תקדים 'הוואשלה' ששלל כל בדל זכות קניינית של הבדואים בנגב, והפך אותם לפולשים לאדמות אבותיהם.

הערעור:
הערעור, אותו הציג בסמכותיות ובשיטתיות רבה עו"ד מיכאל ספרד, בסיוע עו"ד אדר גרייבסקי, דר' סנדי קדר ופרופ' אורן יפתחאל, פתח בהשוואת מדיניות הנישול בנגב לדוקטרינת ה'טרה נוליוס' ולצורך של הרשות השופטת לפסול גישה זו מסיבות משפטיות, מוסריות ובינלאומיות. בהמשך תקף הערעור את 'הלכת הנגב המת' על כל מרכיביה והנחותיה השגויות בנושאים כגון: אי תחולת השלטון העות'מאני בנגב במאה ה-19; אופיו הדינאמי של חוק המקרקעין העות'מאני, מהותה ומשמעותה של פקודת המוואת ואופיו של הסדר המקרקעין בו החלו הבריטים, ושכלפיו מחויבת ישראל ברציפות משפטית.
הערעור הסתמך גם על ראיות רבות להכרת השלטונות הקודמים במערכת הקרקעית-יישובית של הבדואים שהתנהלה בצורה אוטונומית ואף זכתה להכרה באמצעות כינון בתי דין שבטיים תחת השלטונות הקודמים. הוא הציג את היותו של הנגב הצפוני מיושב ומעובד ברובו לפני המנדט הבריטי, ואת התפתחותה של מערכת קרקעית בדווית ילידית באזור. במיוחד הדגיש עו"ד ספרד את רכישות הקרקע הנרחבות שביצעו היהודים בנגב, שאושרו ונרשמו על-ידי העות'מאנים והבריטים, המעידים כאלף עדים, על קיומה ותקפותה של בעלות מסורתית בדוואית. על קרקעות אלה יושבים עד היום 11 קיבוצים באזור הדרום.
הערעור הדגיש גם שבניגוד לטענת המדינה העות'מאנים או הבריטים מעולם לא הפקיעו קרקעות על בסיס פקודת 'המוואת'. הערעור הראה ש'הלכת הנגב המת' לא רק מעוותת את המצב המשפטי ושוללת זכויות של אוכלוסייה שלמה ומוחלשת, אלא גם עומדת על יסודות עובדתיים רעועים. חלק מרכזי מהערעור הדגים גם את הסתירות העמוקות בעדות המומחה של פרופ' קרק, אשר היוותה תשתית מרכזית לסיווג הקרקע כמוואת ולהלאמתה.

תגובת המדינה, שהוצגה בצורה מקוטעת למדי על-ידי עו"ד משה גולן וחבצלת יהל, נמנעה מדיון עקרוני או משפטי בטענות הערעור, והתמקדה בפרטים. כך טענה המדינה שהבדואים היו נוודים, שפלשו לנגב בכוח הזרוע במאה ה-18, ושמעולם לא הוענקה להם באופן רשמי אוטונומיה. מייצגי המדינה תיארו גם בפירוט את נדיבות המדינה, כביכול, אשר לאורך השנים רק ביקשה לפנים משורת הדין "לתת קרקעות לבדואים שהיו חסרי יישובים ולכן חסרי זכויות". בהמשך טענה המדינה, שהבדואים אינם קבוצה ילידית, בגלל שהכפיפו עצמם, כביכול, לשלטון העות'מאני, ובגלל שהם מבקשים בעלות פרטית, ולא קולקטיבית, בקרקע. המדינה טענה גם שלהצהרות האו"ם בנוגע לזכויות ילידים אין תוקף משפטי.
למרות בקשות חוזרות של השופטים, פרקליטי המדינה לא הצליחו להנפיק הסבר לרכישת קרקעות באר שבע מהבדואים על-ידי העות'מאנים; לאישור השלטונות הבריטים את רכישות הקרקע הנרחבות של היהודים מהבדואים; לקיומם של בתי דין שבטיים בתקופות הקודמות ולחוסר השימוש המוחלט בפקודת המוואת להפקעת קרקעות לפני קום המדינה.
צפו בדבריו של עו"ד מיכאל ספרד במסגרת דיון שהתקיים בנושא לפני כארבע שנים:

תגובת השופטים:
במהלך הדיון התערבו השופטים רק מעט בדברי הפרקליטים, כאשר השאלות התמקדו בעיקר בנושאים טכניים, כמו תקפות ההפקעה שבוצעה כביכול לצרכי פיתוח, למרות שהקרקע נותרה ריקה מעל שישים שנה. שאלות נוספות התמקדו בסמכות בתי הדין השבטיים, בפעילות השלטון העות'מאני בנגב, ובמשטר המקרקעין של הבדואים.
לקראת סוף הדיון הביעו השופטים אי נחת על הסחבת הארוכה בטיפול בתביעות הבדואים, שהוגשו לפני למעלה מחמישים שנה. הם הציעו מנגנון של גישור, אשר יוכל להגיע להסדר מקובל יותר בנושא הכאוב. אנשי אל-עוקבי הסכימו להצעת הגישור, אך המדינה ביקשה ארכה של חודש כדי להחליט. בית המשפט הקציב לה שבועיים. במידה ולא יהיה גישור, רמזו השופטים שבית המשפט יקציב תקופה של מספר חודשים למו"מ ישיר בין הצדדים במגמה להגיע לפשרה.

בית המשפט התייחס בפעם הראשונה בקשב והבנה לחומר הרב שהוצג בפניו בנוגע לזכויות הבדואים בקרקע, והביע מורת רוח מטיפול המדינה בסוגיה עד היום. לראשונה לא פעל בית המשפט על בסיס הנחה של היעדר מוחלט של זכויות הבדואים בקרקע, אלא ביקש למצוא דרך להצעה הוגנת, תוך רמיזה שההסדרים הקודמים לא היו הוגנים. אמנם אין בהחלטת ביניים זו פריצת דרך משמעותית, אך ייתכן ונפער בה סדק קטן בהלכת הנגב המת.